Responsabilità professionale. Bene il decreto sulle polizze (anche se serve qualche correttivo) e ora si pensi al contenzioso Covid

Due le cose da rivedere nel recente schema di decreto del Mise sui requisiti minimi delle polizze assicurative: la prima è l’inserimento di una fase transitoria (da 2 a 3 anni) per la messa a regime del “fondo rischi”, da affiancare al “fondo di messa a riserva”; la seconda riguarda l’eccessivo rilievo dato all’assolvimento/mancato assolvimento degli obblighi di formazione Ecm. Ma resta sul tavolo la questione dell’impatto dei conflitti attivati per le richieste risarcitorie legate alla pandemia Covid

Uno degli aspetti più devastanti della pandemia, con le tante vittime che ha provocato, sarà l’impatto sul mondo della medical malpractice, in termini di conflitti attivati per le richieste risarcitorie, proprio nel momento in cui il SSN dovrà concentrarsi sulla reingegnerizzazione del sistema, per orientarlo sui pilastri della prevenzione, della prossimità, della medicina personalizzata e di iniziativa, di un concetto di salute “one health”.

Per raggiungere questi obiettivi, ci sarà bisogno di un grande sforzo di programmazione e di rapida realizzazione di quanto programmato, nonchè della partecipazione di tutti gli attori coinvolti nel disegno complessivo, a partire dagli enti locali, dal terzo settore, dalle associazioni dei pazienti. Nei prossimi anni il SSN sarà uno dei grandi cantieri del Paese e, per evitare di disperdere risorse preziose, ci sarà bisogno delle migliori energie per progettare un nuovo sistema che abbia una sua intelligenza strategica e una capacità di tenuta nel tempo, in un contesto generale enormemente complicato dalla pandemia; sarà un po’ come ricostruire dopo una grande guerra, potendo fare tesoro di una esperienza drammatica ma unica, con strumenti nuovi e una nuova consapevolezza delle criticità sistemiche che vanno definitivamente superate.

Tutto questo sarà possibile a due condizioni: uno sforzo straordinario, a fronte di una vision lucida, lungimirante, riformatrice e condivisa; un clima generale di “sanità responsabile”, basata su principi di solidarietà e alleanza con i cittadini e con i professionisti sanitari.

Per questo motivo, anche al fine di completare le fondamenta di un sistema certo, equilibrato e strutturato quanto a capacità di coniugare le giuste istanze di garanzia dei cittadini con la prospettiva di assicurare l’altrettanto ineludibile esigenza di mantenere la complessiva sostenibilità del SSN, assume un grandissimo rilievo, in attuazione della Legge 24/2017 (la c.d. “Legge Gelli-Bianco”), lo schema di decreto del Ministro dello sviluppo economico, (l’ultima versione risale al 18 gennaio, dopo l’esame da parte del Mise delle prime osservazione del Mef e delle Regioni), con il quale devono essere determinati i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e per gli esercenti le professioni sanitarie, prevedendo l’individuazione di classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati.

Il medesimo decreto stabilisce i requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle altre analoghe misure, anche di assunzione diretta del rischio; disciplina, altresì, le regole per il trasferimento del rischio nel caso di subentro contrattuale di un’impresa di assicurazione nonché la previsione nel bilancio delle strutture di un fondo rischi e di un fondo costituito dalla messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati.

Il mondo sanitario attendeva da quasi quattro anni il decreto. Federsanità ha più volte sollecitato l’approvazione dei decreti attuativi in materia assicurativa, punto di snodo tra sostenibilità del sistema, tutela del danneggiato e tutela degli operatori sanitari [“Responsabilità professionale. I decreti attuativi in materia assicurativa: punto di snodo per la sostenibilità del sistema”, in Quotidiano Sanità 26 gennaio 2018; “Responsabilità professionale. Il decreto sulle “misure analoghe” e il punto di incontro tra tutela danneggiato e sostenibilità sistema”, con A. Fiore, in Quotidiano Sanità 18 aprile 2018; “Responsabilità professionale sanitaria. Decreti attuativi in materia assicurativa, una priorità da affrontare con urgenza”, in Quotidiano Sanità 21 agosto 2018].

Un plauso particolare, quindi, alla volontà del Governo di emanare un decreto assolutamente imprescindibile ed urgente, sia per cercare di regolamentare un mercato, quello assicurativo del med-mal, che ha visto negli ultimi anni la defezione dei principali operatori economici, sia per regolamentare le c.d. misure analoghe, in caso di assenza o di parziale copertura da parte dell’assicurazione.

La tempestiva regolamentazione di detti profili appare di fondamentale importanza proprio per dare effettività e concretezza alle più rilevanti innovazioni contenute nella Legge 24/2017, alla luce di in un panorama nazionale che, da un lato, è coperto dalle assicurazioni a macchia di leopardo, senza contare le alte quote di franchigie e SIR in presenza di coperture assicurative, e, dall’altro, vive in uno stato di “incertezza” finanziaria, anche con riguardo alla posizione degli stessi medici strutturati, con riguardo alla misura della eventuale rivalsa a seguito di condanna della struttura di afferenza, nei casi di opzione aziendale per l’analoga misura della “autoritenzione”.

Quindi, il punto di equilibrio va trovato, sia per garantire, in prospettiva, la sostenibilità al mondo assicurativo, che solo in tal caso sarà in grado di offrire polizze a premi accessibili, sia alle stesse strutture sanitarie che sono tenute a costituire il fondo rischi e il fondo di messa a riserva secondo criteri che non possono essere quelli attuariali, propri di un soggetto imprenditore quali le compagnie assicurative, in grado di distribuire i rischi con economie di scala.

Peraltro, l’impatto del fondo rischi e del fondo di messa a riserva sul bilancio delle strutture non potrà essere banale, in quanto, data la situazione del mercato assicurativo, l’ipotesi più probabile per la maggioranza delle stesse, sarà, comunque, la scelta di una soluzione mista, con assicurazione per i sinistri di maggiore entità e franchigie e Sir al di fuori della soglia assicurata. Tutto da vedere, sarà, poi, l’impatto su queste tematiche della pandemia, che, certo, esaspererà le criticità.

Nel corso del 2019 il Mise ha effettuato le consultazioni stabilite dall’articolo 10 comma 6 della Legge 24/2017. Federsanità ha partecipato attivamente, condividendo con altri soggetti del tavolo istituzionale, una serie di considerazioni che sono state accolte nell’attuale schema di decreto (“Legge Gelli e copertura dei rischi. Assicurazioni e aziende sanitarie non sono la stessa cosa”, con A. Fiore, in Quotidiano Sanità 14 maggio 2019).

Con particolare riferimento alle misure analoghe, lo schema di decreto, stabilisce, in particolare, i requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle altre analoghe misure, anche di assunzione diretta del rischio, regolando in tale prospettiva la previsione nel bilancio delle strutture del fondo rischi e del fondo costituito dalla messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri “denunciati”, previsti dalla Legge 24/2017.

Di rilievo e assai opportuna si rivela, a tale proposito, la previsione – già a suo tempo caldeggiata in fase di consultazione con Federsanità e gli con altri stakeholder – riportata all’articolo 10-bis dello schema ministeriale, che prospetta la interoperabilità tra fondi: tale impostazione favorisce, infatti, una vera e propria “trasmigrazione” contabile da “fondo rischi”, alimentato tramite accantonamenti annuali in relazione alla “probabilità” di richieste risarcitorie, a “fondo messa a riserva” per la parte dell’accantonamento di detto “fondo rischi” corrispondente agli eventi in esso tracciati e successivamente oggetto di richiesta risarcitoria. Se non fosse così, vi sarebbe una duplicazione degli accantonamenti per uno stesso evento, prima raccolto nel fondo rischi in termini di “probabilità” di manifestazione numeraria (richiesta risarcitoria) e poi attualizzato in sede di attivazione di detta richiesta risarcitoria afferente il fondo messa a riserva.

Di rilievo e fondamentale presidio alla sostenibilità del sistema è l’ulteriore previsione, parimenti sostenuta in sede di consultazione, riportata al comma 2 dell’articolo 11, con riguardo alla estensione della impignorabilità relativa ai fondi: detta impignorabilità risulta saggiamente limitata alla quota dei fondi riferita alle somme a titolo risarcitorio dovute in esito alla definizione conclusiva in sede giudiziale o stragiudiziale.

Anche per le misure analoghe si pone, quindi, una esigenza di “sostenibilità del sistema”: contemperare la esigenza di rendere effettiva la tutela del danneggiato con l’esigenza di allestire un sistema di coperture sostenibili in concreto. Giova ricordare che anche i fondi rischi, come i premi assicurativi, sono a carico dello stesso bilancio necessario alle cure e, dunque, devono essere costituiti con il massimo rigore possibile.

Oggi, in realtà, la gran parte delle strutture tende ad attivare accantonamenti esclusivamente in relazione alle richieste risarcitorie pervenute, formando pertanto fondi che appaiono riconducibili al (solo) “fondo di messa a riserva” così come ipotizzato dalla L. 24/2017. È lecito avanzare dubbi, invece, sull’attuale esistenza, nella contabilità delle aziende, di fondi rischi del primo tipo ipotizzato dalla L. 24/2017, ma che, domani, a seguito dell’emanazione del decreto attuativo, andranno costituiti.

Sarebbe opportuno, pertanto, quale ulteriore presidio in termini di effettiva sostenibilità del sistema, valutare la possibilità – da ritenere compatibile con il dettato della norma primaria che, infatti, non necessariamente deve ritenersi ostativo ad una diversificazione temporale della istituzione dei due fondi – di una integrazione dello schema di decreto, mediante l’inserimento della previsione di una fase transitoria (da 2 a 3 anni) per la messa a regime, da parte delle strutture sanitarie e socio sanitarie pubbliche e private del “fondo rischi”, da affiancare al “fondo di messa a riserva”, allo scopo di evitare, nel breve periodo, un impatto notevole sui bilanci delle strutture sanitarie.

Un secondo punto critico, riguarda l’eccessivo rilievo dato all’assolvimento/mancato assolvimento degli obblighi di formazione ECM sia in termini di elemento condizionante – tra gli altri fattori concernenti la sinistrosità individuale – il meccanismo del bonus-malus previsto nel comma 7 dell’articolo 3 dello schema ministeriale agli effetti della variazione della tariffa del premio in sede di rinnovo del contratto assicurativo, sia, soprattutto – come, del resto, stigmatizzato dallo stesso Ministero della Salute nella parte introduttiva del parere sull’iniziale bozza del decreto – in termini di elemento condizionante, a mente del comma 8 di detto schema ministeriale, della stessa operatività della copertura assicurativa di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’articolo 10 della L. 24/2017.

In realtà, se, alla luce delle stesse modifiche  proposte dal Ministero della Salute (assolvimento degli obblighi ECM quale condizione per variare in diminuzione l’importo del premio nell’ambito del meccanismo del bonus malus), così come poi recepite nello schema, unitamente a quelle proposte  dalle Regioni  (rilievo, nell’ambito del meccanismo del bonus malus, anche alle azioni intraprese per la gestione del rischio e di analisi sistemica degli incidenti), lo stesso complessivo meccanismo del bonus malus  così come definitivamente regolato dal comma 7 dell’articolo 3 risulta, in conclusione, profilato in modo congruo,  ciò che, invece, appare ancora di difficile comprensione e  sostenibilità è quanto previsto nella versione conclusiva con riguardo allo sproporzionato e dirimente rilievo  del mancato o solo parziale assolvimento degli obblighi  ECM in termini di operatività della copertura assicurativa.
In realtà, più in generale, si evidenzia che tale previsione non trova alcuna base giuridica nella norma primaria riconducibile alla L. 24/2017.

Peraltro, si rileva come la disciplina della formazione continua sia già ampiamente disciplinata in contenitori normativi dedicati ed organici, i quali recano sanzioni specifiche, in un contesto spesso difficile da realizzare, in relazione alla carenza di personale e ai costi della stessa formazione (peraltro, l’intero sistema di ECM necessita di essere revisionato).

Altro plauso va al Governo per la predisposizione della bozza di Decreto presidenziale sulle macro lesioni. Più volte Federsanità ha sottolineato quanto fosse importante procedere alla predisposizione di una specifica tabella unica su tutto il territorio della Repubblica per il danno non patrimoniale per lesioni di non lieve entità, in attuazione di quanto disposto dalla legge c.d. concorrenza (L.4 agosto 2017 n 124). Il fine dichiarato dalla legge, nel caso di specie, è quello di garantire il diritto delle vittime dei sinistri a un adeguato ristoro del danno non patrimoniale effettivamente subìto e di razionalizzare i costi gravanti sul sistema assicurativo e sui consumatori, come avviene nei sistemi obbligatoriamente assicurati, dove è necessario un contemperamento di interessi, tanto più che, come già sottolineato, sia i costi per i premi assicurativi che quelli per i risarcimenti gravano sullo stesso fondo del SSN destinato alle cure.

Tale intervento, volto ad una razionalizzazione ed omogeneizzazione della misura indennitaria correlata alla responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria, favorirà, infatti, la previa certezza “sostanziale” necessaria ad un ampliamento del mercato assicurativo o, quale misura alternativa, ad una adeguata e perequata gestione diretta in autoritenzione da parte delle aziende sanitarie, risultando di fondamentale e pregiudiziale rilievo ai fini della corretta e fisiologica costituzione e gestione dei fondi regolati dalla citata bozza di Decreto.

In conclusione, se si arrivera’ in tempi brevi all’emanazione del decreto attuativo in materia assicurativa e a di quello sulle macrolesioni, sicuramente vi sarà un grande giovamento per il mondo sanitario.

Rimane, però, da affrontare in Parlamento l’ultima grande battaglia in materia di responsabilità professionale: la ridefinizione della colpa in relazione alla pandemia, altro grande settore di impegno di Federsanità a favore dei professionisti e delle aziende (Coronavirus e responsabilità professionale. Serve una norma che “metta in sicurezza” operatori e Asl da richieste di risarcimenti e conflitti giurisdizionali con M.Hazan in Quotidiano Sanità10 marzo 2020; Coronavirus. Ecco perché è giusto prevedere uno scudo penale e civile, sia per operatori che per le aziende sanitarie, senza dimenticare la solidarietà per i cittadini vittime del virus Quotidiano Sanità 5 aprile 2020; Emergenza Covid e responsabilità di operatori e aziende sanitarie in Quotidiano Sanità 20 aprile 2020; Rivisitazione della “colpa grave”, la montagna ha partorito il topolino in Quotidiano Sanità 11 maggio 2020; La responsabilità sanitaria e gestionale nel post Covid. Il rischio di un boom di cause senza alcuno scudo per aziende e professionisti in Quotidiano Sanità 18 settembre 2020; Un tavolo tecnico per aprire la stagione della sanità solidale e responsabile in Quotidiano Sanità 13 novembre 2020).

I suddetti rilevanti interventi, infatti, sacrosanti e necessari in quanto attuativi di previsioni legislative già in vigore da anni, non risultano sufficienti  in questo momento storico, connotato a livello planetario da una emergenza epocale, quale quella della pandemia COVID, a contenere il pericolo di una possibile compromissione del SSN in termini di  complessiva sostenibilità,  qualora non si agisca con tempestività ed incisività  sugli assetti normativi che attualmente disciplinano la responsabilità in campo sanitario delle strutture (pubbliche e private) e degli esercenti la professione sanitaria alle stesse afferenti in diretta considerazione  dell’attuale stato emergenziale correlato alla pandemia COVID 2019.

Mi riferisco, in particolare, alla necessità della rivisitazione dello stesso concetto di colpa  contrattuale ed extracontrattuale sotteso alle complessive previsioni di cui all’articolo 7 della legge Gelli, alla luce delle circostanze straordinarie nelle quali le aziende e i loro professionisti si sono trovate  (e tuttora si trovano) ad agire, con lo scopo di non subissare il SSN (cioè le aziende sanitarie) e gli stessi professionisti dipendenti di denunce e richieste risarcitorie, in grado potenzialmente di compromettere, in un prossimo futuro, la complessiva sostenibilità dello stesso SSN, atteso che tali risarcimenti sono a carico delle stesse aziende, con il rischio  di attivare poi azioni di responsabilità/rivalsa verso gli stessi professionisti, in una contesa decennale, perché tale è la durata della prescrizione nella forma della responsabilità contrattuale.

Federsanità sta avviando alla conclusione i lavori del tavolo tecnico di approfondimento di questo delicato tema, finalizzato all’elaborazione di una proposta di revisione normativa della legge Gelli, da correlare alla fase pandemica, cruciale per la tutela del SSN e dei suoi professionisti.

Tiziana Frittelli
Presidente di Federsanità-Confederazione delle Federsanità Anci regionali 

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